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Wednesday, April 14, 2010

ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 23 (2010) 3-12

España: ¿Un nuevo Registro Sanitario o más de lo mismo?


''Quizá haya enemigos de mis opiniones, pero yo mismo, si espero un rato,
puedo ser también enemigo de mis opiniones''
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Jorge Luis Borges


por Ernestina Fernández Marilgera(1)

Fuente: ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 23 (2010) 3-12


1. Introducción
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Hemos tenido acceso al texto de un proyecto de Real Decreto sobre el Registro general sanitario de empresas alimentarias y alimentos(2) (España) cuyo objetivo es simplificar el procedimiento establecido en nuestro país para registrar con carácter nacional y público las empresas implicadas(3) en la cadena alimentaria.
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Se trata de sustituir el ya anticuado Real Decreto 1712/1991, de 29 de noviembre, sobre Registro General Sanitario de Alimentos(4) que exige, como elemento clave(5) para el funcionamiento de las empresas alimentarias en España, la autorización sanitaria previa por parte de las autoridades competentes para el funcionamiento de cualquier tipo de empresa.
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2. Legislación comunitaria aplicable
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2.1 El Reglamento nº 178/2002
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En la “Exposición de motivos” del citado proyecto, que será objeto del presente trabajo, se hace referencia al Reglamento nº 178/2002(6) , del que se dice que «… supuso el punto de partida para el establecimiento de un nuevo marco de regulación de la actividad alimentaria, fijando nuevos conceptos de referencia y definiendo elementos comunes para el conjunto del ámbito alimentario».
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En este sentido, el artículo 3 (“Definiciones”) del proyecto prevé lo siguiente:
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«A efectos del presente real decreto serán aplicables las definiciones previstas en los artículos 2 y 3 del Reglamento (CE) nº 178/2002 […] y las recogidas en el artículo 2 del Reglamento (CE) nº 852/2004(7) […]»..
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Obviamente, entre dichas definiciones destaca la de alimento (o producto alimenticio) que, según lo previsto en el artículo 2 del Reglamento nº 178/2002, incluye las bebidas, la goma de mascar y cualquier sustancia, en particular el agua incorporada voluntariamente al alimento durante su fabricación, preparación o tratamiento(8) . Entre las exclusiones se encuentran los animales vivos, salvo que estén preparados para ser comercializados para el consumo humano, y las plantas antes de la cosecha(9) .
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Cabe subrayar que en el proyecto en cuestión no se utiliza la desafortunada expresión explotador de empresa alimentaria(10) sino la de operador de empresa alimentaria. Aunque el término operador nos parece más atinado que el de explotador, opinamos que los redactores del proyecto hubieran tenido que incluir en él una referencia a la diversa terminología empleada en uno y otro texto (que no excluye su equivalencia) para evitar toda duda en su interpretación(11) .
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2.2 El Reglamento nº 852/2004
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Como se recuerda en la “Exposición de motivos” del proyecto que nos interesa, el Reglamento nº 852/2004 relativo a la higiene de los productos alimenticios(12) , exige que los operadores de empresas alimentarias notifiquen ante la autoridad competente las empresas que estén bajo su control y que desarrollen alguna actividad en la producción, transformación y distribución de alimentos, con el fin de proceder a su registro. Dicho Reglamento establece el requisito añadido de autorización por la autoridad competente para aquellos casos previstos en el Reglamento nº 853/2004(13) .
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2.3 La Directiva 2006/123/CE
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En la redacción del proyecto se han tenido también en cuenta las exigencias derivadas de la incorporación al ordenamiento jurídico español de la Directiva 2006/123/CE(14) .
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3. ¿Uno o múltiples Registros?
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En la disposición final primera del proyecto relativo al Registro sanitario de empresas alimentarias y alimentos se prevé lo siguiente:
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«Este real decreto se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.16ª de la Constitución Española, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad».
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Tal como se explica en la “Exposición de motivos”, se prevé que la nueva normativa se adopte con carácter reglamentario puesto que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se considerará que constituye un complemento indispensable para asegurar el mínimo común denominador establecido en las normas nacionales y comunitarias que resultan de aplicación a la materia regulada.
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Por otra parte, en el artículo 1.2 se indica de forma ambigua que el Registro que se trata de establecer «será considerado como Registro unificado(15) en todo el territorio nacional e incluirá los datos obrantes en los registros gestionados por los órganos competentes de las Comunidades Autónomas». Parece pues que será un primum inter pares, por lo que concluimos que, aunque todas las Administraciones públicas presten su colaboración para conseguir la mayor eficacia y exactitud del Registro, sólo servirá para aumentar la burocracia y el papeleo…
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En este sentido la disposición adicional segunda, que prevé que «el Registro se coordinará con los restantes registros existentes de empresas y productos implicados en la cadena alimentaria, a fin de asegurar la unidad de datos, economía de actuaciones y eficacia administrativa», confirma que el aumento de los trámites y gestiones innecesarias es inevitable.
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4. ¿Es el Registro sanitario un sistema realmente eficaz para la protección de la salud pública?
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Si nos atenemos al texto del futuro artículo 1.1 (“Objeto”), «el Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos […], adscrito a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición del Ministerio de Sanidad y Política Social, tiene como finalidad la protección de la salud pública(16) y de los intereses de los consumidores, facilitando la organización del control oficial y en él habrán de inscribirse las empresas, establecimientos y productos a los que se refiere el artículo 2».
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Evidentemente, los redactores del proyecto en cuestión han preferido ignorar olímpicamente que, desde hace años, tanto la propia FAO como la doctrina se han mostrado escépticos sobre la utilidad del Registro sanitario, un instrumento burocrático e ineficaz(17) , que supone un innecesario despilfarro económico, generalmente en detrimento de los medios dedicados al control alimentario.
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5. Criterios de inscripción en el Registro
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El Registro de empresas, establecimientos y productos alimenticios se llevará a cabo conforme a los siguientes criterios:
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«1. Se inscribirán los establecimientos y las empresas que no posean ningún establecimiento bajo su titularidad, con sede en el territorio nacional, cuya actividad, conforme a lo dispuesto en el apartado 3, tenga por objeto:
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a) Alimentos o productos alimenticios destinados al consumo humano.
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b) Materiales y objetos destinados a estar en contacto con alimentos.
.c) Coadyuvantes tecnológicos utilizados para la elaboración de alimentos.
..
2. Están sujetos a inscripción en el Registro, los siguientes productos alimenticios:
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a) Los productos alimenticios para una alimentación especial, cuando su normativa específica así lo disponga.
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b) Las aguas minerales naturales y las aguas de manantial cuya extracción se efectúe en el territorio nacional, así como las extraídas en países terceros, tras su reconocimiento como tales por el Estado español, salvo que hayan sido así reconocidas por otro Estado miembro de la Unión Europea.
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3. A los efectos del apartado 1, las empresas y establecimientos se clasifican en las siguientes categorías:
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a) Producción, transformación, elaboración y/o envasado.
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b) Almacenamiento y/o distribución y/o transporte.
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c) Importación de productos procedentes de países no pertenecientes a la Unión Europea y/o exportación.»(18)
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6. Establecimientos excluidos de la obligatoriedad de inscripción en el Registro
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Quedarán excluidos de la obligatoriedad de inscripción en el Registro, sin perjuicio de los controles oficiales correspondientes, los establecimientos y las empresas titulares de los mismos en los que exclusivamente se manipulen, transformen, envasen, almacenen o sirvan alimentos para su venta o entrega in situ al consumidor final, con o sin reparto a domicilio, o a colectividades. Tampoco se inscribirán cuando éstos suministren a otros establecimientos de estas mismas características, y se trate de una actividad marginal en términos tanto económicos como de producción, respecto de la realizada por el establecimiento, que se lleve a cabo en el ámbito de la unidad sanitaria local, zona de salud o territorio de iguales características y finalidad que defina la correspondiente autoridad competente.
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Aunque tal exclusión constituye uno de los aspectos más positivos del proyecto, cabe subrayar que, de todos modos, los establecimientos en cuestión «… serán objeto de comunicación previa por el operador de empresa alimentaria a la autoridad competente de la comunidad autónoma que procederá a inscribirlos en un registro establecido al efecto». Evidentemente la Administración española no parece dispuesta a facilitar la vida a los citados operadores… y se aleja cada vez más de la política europea de simplificación y fomento de la actividad económica (que se somete en nuestro país a infinidad de permisos, autorizaciones previas y todo tipo de trabas e impedimentos).
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7. Información que deberá figurar en el Registro
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Serán objeto de correspondiente asiento en el nuevo Registro(19):
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a) la inscripción inicial de las empresas y los establecimientos relacionados en el artículo 2.1 de la futura normativa (el establecimiento que se dedique, exclusivamente, al almacenamiento o depósito de productos envasados, perteneciente a una empresa que posee en el territorio de la misma comunidad autónoma un establecimiento de producción, transformación, elaboración o envasado, no será objeto de inscripción independiente sino que figurará anotada en el registro del establecimiento al que pertenece);
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b) la inscripción inicial de los productos relacionados en el artículo 2.2;
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c) la modificación de cualquiera de los datos de la información obligatoria necesaria para la inscripción contemplados en los artículos 6 a 8, ambos inclusive; y
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d) el cese definitivo de la actividad económica de los establecimientos y empresas. .
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Por lo que se refiere a la actualización de la información del Registro, el artículo 5 prevé inter alia que los datos registrados podrán modificarse de oficio cuando se constate su inexactitud.
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8. Procedimiento(s)
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El artículo 6 se dedica al procedimiento a seguir para los asientos registrales de empresas y establecimientos:
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«1. La presentación de la comunicación previa será la condición única y suficiente para que se tramite la inscripción en el registro y simultáneamente se pueda iniciar la actividad, sin perjuicio de los controles que posteriormente puedan llevarse a cabo. La información que el operador de la empresa debe indicar será la siguiente: su nombre o razón social, el NIF, NIE ó CIF, todas sus actividades y el domicilio del lugar de ubicación del establecimiento o, en el caso de empresas que no posean ningún establecimiento, el domicilio social.
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En el caso de los establecimientos para los que el Reglamento (CE) nº 853/2004(20) […], lo establece, el operador deberá presentar la solicitud de inscripción para que la autoridad competente de la comunidad autónoma proceda a su autorización. En este caso, la información que deberá suministrar la autoridad sanitaria competente a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición para la inscripción, será la prevista en el párrafo anterior.
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2. La comunicación previa, la solicitud de inscripción, así como la notificación de modificación de cualquiera de los datos señalados en el punto anterior y de cese de actividad de empresas o establecimientos se presentarán ante la autoridad competente de la comunidad autónoma por razón del lugar de su ubicación, mediante la fórmula que habilite ésta. En el caso de las empresas que no posean ningún establecimiento, se dirigirá a la autoridad competente de la comunidad autónoma en que se encuentre su domicilio social.
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3. Una vez recibida la comunicación previa o, en su caso, recibida la solicitud de inscripción y concedida, si procede, la autorización, las comunidades autónomas lo comunicarán a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, que procederá a su inscripción en el Registro y a la asignación del número de identificación de carácter nacional. El Registro comunicará a la comunidad autónoma correspondiente el número de identificación, dentro de los quince días hábiles siguientes a la recepción de la documentación.
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4. Asimismo, la notificación de modificación o de cese temporal de la actividad económica y la resolución de baja de la inscripción serán remitidas a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición a los efectos del correspondiente asiento registral.»
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Brevitatis causae, no nos ocuparemos en esta ocasión de los procedimientos específicos (alimentos para una alimentación especial y aguas minerales), que se contemplan en los artículos 7 y 8.
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Por el contrario, nos parece digna de mención la disposición transitoria única (“Vigencia de las inscripciones previas”) en la que se prevé que las inscripciones que ya figuren en el Registro continuarán teniendo plena validez, sin perjuicio de realizar de oficio, si fuera necesario, las correcciones oportunas para su acomodación a lo dispuesto en el nuevo Real Decreto y, en su caso, proceder a dar de baja a las empresas o los productos que no tengan ya que figurar en el mismo a partir de su entrada en vigor, particularmente las de empresas y establecimientos que tuvieran por objeto de su actividad, los detergentes, desinfectantes y plaguicidas de uso en la industria alimentaria.
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9. Inscripción de empresas y establecimientos de otros Estados miembros de la UE
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En 1992 la Comisión Europea exigió a las autoridades españolas que eliminaran la obligación de inscribirse en el Registro sanitario por lo que se refiere a las empresas ubicadas en otros Estados miembros de la Unión Europea. Insistió también en que dicha inscripción fuera facultativa para las citadas empresas.
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En esta línea, la disposición adicional primera prevé lo siguiente:
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«En el registro se podrán también inscribir las empresas y establecimientos situados en cualquier otro Estado miembro de la Unión Europea que voluntariamente lo soliciten a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición, directamente o por cualquiera de los medios previstos en el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre(21) . A tal efecto acompañaran a la solicitud la certificación oficial del organismo competente del país donde esté ubicada la empresa o establecimiento en la que se haga constar que éstos se encuentran legalmente establecidos.
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En caso de que hubiera alguna duda, la citada Agencia iniciará las gestiones necesarias para proceder a un examen más detallado en colaboración con las autoridades del Estado miembro en que esté situada la empresa o establecimiento quedando en suspenso la tramitación de la inscripción.
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A los efectos previstos en el artículo 6, los titulares de las empresas o establecimientos inscritos en el Registro al amparo de la presente disposición adicional deberán dirigir sus solicitudes a la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición.»
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10. Conclusión: ¿Spain is different?
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Es cierto que, como se subraya en la “Exposición de motivos” del proyecto objeto del presente trabajo, «en España, a diferencia de otros Estados miembros(22) , se puede afirmar que existe una amplia experiencia en el registro de empresas y productos a través de una herramienta administrativa que ha funcionado durante más de treinta años, que es el Registro General Sanitario de Alimentos, cuya última regulación se realizó mediante el Real Decreto 1712/1991, de 29 de noviembre, sobre Registro General Sanitario de Alimentos(23) ».
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Opinamos, sin embargo, que dicha tradición, basada en la preferencia de nuestra Administración por la burocracia en detrimento de la efectividad de un control oficial preventivo y disuasorio, no justifica que se mantenga una herramienta (?) tan arcaica como obsoleta.
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No es verdad que «la finalidad última de estos registros en el ámbito de la seguridad alimentaria, de cualquier carácter territorial, es la protección de la salud a través de la información actualizada de las vicisitudes(24) de las empresas que intervienen en el mercado de manera que se garantice una adecuada programación de los controles oficiales y, a su vez, constituya un elemento esencial para los servicios de inspección, asegurando la posibilidad de actuar con rapidez y eficacia en aquellos casos en que existe un peligro para la salud pública, sin que se obstaculice la libre circulación de mercancías»... ¡Más bien todo lo contrario!
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Cabe insistir, finalmente, en que la multiplicidad de registros no sólo discrimina a los operadores económicos españoles (salvo cuando la exigencia corresponde a una obligación comunitaria), sino que constituye una traba innecesaria que dificulta aun más la salida de la crisis.

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.Notas:
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(1) Las opiniones expresadas en este artículo (cuya primera versión se publicó en: Revista de Derecho Alimentario, nº 55, 2010) son de la exclusiva responsabilidad de la autora, que agradece a Agustín Mayoral Jerravidas sus atinados comentarios sobre la primera versión de la misma.
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(2) Texto que fue notificado a la Comisión Europea el 29 de enero de 2010 en aplicación de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998 por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO nº L 204 de 21 de julio de 1998, pág. 37) y puede encontrarse en la siguiente página de Internet: http://ec.europa.eu/enterprise/tris/pisa/cfcontent.cfm?vFile=120100076ES.DOC [consultada el 10 de febrero de 2010].
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(3) Sic en la “Exposición de motivos” del proyecto objeto de nuestros comentarios.
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(4) BOE nº 290 de 4 de diciembre de 1991, pág. 39378.
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(5) Sic en la “Exposición de motivos” del proyecto objeto de nuestros comentarios.
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(6) Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (DO n° L 31 de 1 de febrero de 2002, pág. 1). Véanse, sobre este Reglamento: “New food law principles apply from farm to fork”, Consumer Voice, n° 3, 2002, 1-2; Alemanno, “Trade In Food - Regulatory and Judicial Approaches to Food Risks in the EC and the WTO”, Cameron May, Londres, 2006, 73-160; Aubry-Caillaud, “Sécurité alimentaire en Europe: la mise en place du nouveau cadre juridique”, Journal des tribunaux - Droit européen, Vol. 12, n° 114, 2004, 289-295; Broberg, "Transforming the European Community’s Regulation of Food Safety", SIEPS, Estocolmo, 2008, 65-69; González Vaqué, “Objetivo: la seguridad alimentaria en la Unión Europea (el Reglamento (CE) n° 178/2002)”, Gaceta Jurídica de la UE, n° 223, 2003, 59-71; Hagenmeyer, “Modern food safety requirements: according to EC Regulation no. 178/2002”, Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht, Vol. 29, n° 4, 2002, 443-459; Jeannin, "1er janvier 2005: naissance du droit alimentaire européen", Recueil Dalloz, n° 42, 2004, 3057-3059; Mahieu y Verdure, "La régulation européenne des risques alimentaires: un palimpseste moderne?" en Mahieu y Nihoul, "La sécurité alimentaire et la réglementation des OGM", Larcier, Bruselas, 2005, 63-86; Pardo Leal, “El Reglamento n° 178/2002: Orientaciones y directrices que dirigen pero desorientan”, Boletín del Centro Europeo para el Derecho del Consumo, n° 106, 2005, 3-6; Petit, "Les règles de sécurité alimentaire: de l'influence de la réglementation sanitaire sur les productions alimentaires et animales", Revue de droit rural, n° 349, 2007, 37-39; van der Meulen y van der Velde, "Food Safety Law in the European Union: An introduction", Wageningen Academic publishers, Wageningen, 2004, 147-161; y Vitolo, “La circolazione dei prodotti e il diritto alimentare”, Il diritto dell’agricoltura, n° 2, 2003, 264-272.
:
(7) Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativo a la higiene de los productos alimenticios (DO nº L 139 de 30 de abril de 2004, pág. 1).
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(8) Véase la “Exposición de motivos” del proyecto objeto de nuestros comentarios.
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(9) Ibidem.
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(10) Que se define en el artículo 3.3 del Reglamento nº 178/2002 del siguiente tenor «las personas físicas o jurídicas responsables de asegurar el cumplimiento de los requisitos de la legislación alimentaria en la empresa alimentaria bajo su control». La definición de empresa alimentaria, que figura en el artículo 3.2 de dicha normativa comunitaria, es «toda empresa pública o privada que, con o sin ánimo de lucro, lleve a cabo cualquier actividad relacionada con cualquiera de las etapas de la producción, la transformación y la distribución de alimentos».
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(11) Especialmente si se tiene en cuenta que, como se afirma en la “Exposición de motivos” del proyecto objeto de nuestros comentarios, el nuevo Registro «debe utilizar una terminología ajustada a los conceptos de referencia establecidos en la legislación comunitaria…».
:
(12) Véase la nota 7.
:
(13) Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, por el que se establecen normas específicas de higiene de los alimentos de origen animal (DO nº L 139 de 30 de abril de 2004, pág. 55).
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(14) Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (DO nº L 376 de 27 de diciembre de 2006, pág. 36).
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(15) La cursiva es nuestra.
:
(16) Idem.
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(17) Véase, por ejemplo: González Vaqué, “El registro alimentario: El discreto encanto de un mito”, Alimentaria, nº 134, 1982, 20-25.
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(18) Véase el artículo 2 del proyecto objeto de nuestros comentarios (disposición cuya redacción no es, precisamente, muy afortunada).
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(19) Véase el artículo 4 del proyecto objeto de nuestros comentarios.
:
(20) Véase la nota 13.
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(21) BOE nº 285 de 27 de noviembre de 1992, pág. 40300.
.
(22) La cursiva es nuestra.
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(23) Véase la nota 4.
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(24) La cursiva es nuestra.



[para consultar la Revista Redeco: http://socdercon.blogspot.com/ ]
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Sunday, April 11, 2010

ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 31-34

Jurisprudencia del TJUE
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Publicidad a partir de palabras clave (keyword advertising): la sentencia “Google France y Google” de 23 de marzo de 2010


Fuente: ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 31-34.




1. Introducción
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Mediante la sentencia objeto de nuestros comentarios[1], el Tribunal de Justicia[2] (TJ) dio cumplida respuesta a tres peticiones de decisión prejudicial presentadas por la Cour de cassation de Francia. Dichas peticiones tenían por objeto la interpretación de los artículos 5.1 y 5.2 de la Directiva 89/104/CEE en materia de marcas[3], 9.1 del Reglamento (CE) nº 40/94 relativo a la marca comunitaria[4] y 14 de la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico[5].
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Según el TJ, en el origen de los litigios principales se encuentra el empleo, no autorizado por los titulares de las marcas en cuestión, de signos que se corresponden con éstas como palabras clave en el marco de un servicio de referenciación en Internet. Se trata de «… palabras clave [que] han sido escogidas por clientes del prestador del servicio, que las acepta y almacena»[6]. Por su parte, los citados clientes comercializaban bien imitaciones de productos del titular de la marca (asunto C-236/08), bien, simplemente, productos competidores (asuntos C-237/08 y C-238/08).
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El propio TJ describió el sistema de referenciación “Adwords” de Google en los siguientes fundamentos jurídicos del fallo que nos interesa:
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«22 Google opera un motor de búsqueda en Internet. Cuando un internauta efectúa una búsqueda a partir de una o varias palabras, el motor de búsqueda muestra los sitios que parecen ajustarse más a dichas palabras por orden decreciente de pertinencia. Éstos son los resultados naturales de la búsqueda.
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23 Por otro lado, Google ofrece un servicio remunerado de referenciación denominado AdWords. Este servicio permite a los operadores económicos seleccionar una o varias palabras clave para que, en el caso de que coincidan con las introducidas en el motor de búsqueda, se muestre un enlace promocional a su sitio. Este enlace promocional aparece bajo la rúbrica enlaces patrocinados, que se muestra bien en la parte derecha de la pantalla, al lado de los resultados naturales, bien en la parte superior de la pantalla, encima de dichos resultados.
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24 Los enlaces promocionales se acompañan de un breve mensaje comercial. El conjunto de enlace y mensaje constituye el anuncio mostrado bajo la rúbrica mencionada.
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25 El anunciante debe abonar una cantidad por el servicio de referenciación cada vez que se pulse en su enlace promocional. Esta cantidad se calcula principalmente en función del precio máximo por clic que el anunciante se haya comprometido a pagar al contratar el servicio de referenciación de Google y del número de veces en que los internautas pulsen en dicho enlace.
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26 La misma palabra clave puede ser seleccionada por varios anunciantes. El orden de aparición de los enlaces promocionales depende, en particular, del precio máximo por clic, del número de veces en que se haya pulsado en los enlaces y de la calidad que Google atribuya al anuncio. El anunciante puede mejorar su lugar en el orden de aparición en cualquier momento fijando un precio máximo por clic más elevado o intentando mejorar la calidad de su anuncio.
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27 Google ha establecido un procedimiento automatizado para la selección de palabras clave y la creación de anuncios. Los anunciantes seleccionan las palabras clave, redactan el mensaje comercial e insertan el enlace a su sitio.»
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2. Fallo
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En respuesta a las cuestiones prejudiciales remitidas por la Cour de cassation de Francia, el TJ (Gran Sala) declaró:
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«1) Los artículos 5, apartado 1, letra a), de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, y 9, apartado 1, letra a), del Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria, deben interpretarse en el sentido de que el titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que, a partir de una palabra clave idéntica a la marca, que haya seleccionado sin consentimiento del titular en el marco de un servicio de referenciación en Internet, haga publicidad de productos o servicios idénticos a aquellos para los que se ha registrado la marca, cuando dicha publicidad no permite o apenas permite al internauta medio determinar si los productos o servicios incluidos en el anuncio proceden del titular de la marca o de una empresa económicamente vinculada a éste o si, por el contrario, proceden de un tercero.
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2) El prestador de un servicio de referenciación en Internet que almacena como palabra clave un signo idéntico a una marca y organiza la presentación en pantalla de anuncios a partir de tal signo no hace uso de dicho signo en el sentido del artículo 5, apartados 1 y 2, de la Directiva 89/104 o del artículo 9, apartado 1, del Reglamento nº 40/94.
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3) El artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), debe interpretarse en el sentido de que la norma que establece se aplica al prestador de un servicio de referenciación en Internet cuando no desempeñe un papel activo que pueda darle conocimiento o control de los datos almacenados. Si no desempeña un papel de este tipo, no puede considerarse responsable al prestador de los datos almacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.»
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3. Comentarios

3.1 Sobre el empleo de palabras clave correspondientes a marcas ajenas en el marco de un servicio de referenciación en Internet
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El TJ observó que, al contratar el servicio de referenciación y al elegir como palabra clave un signo correspondiente a una marca ajena para proponer a los internautas una alternativa a los productos o servicios del titular de la marca, el anunciante hace un uso de dicho signo para sus productos o servicios. Sin embargo, el prestador del servicio de referenciación no hace tal uso cuando permite a los anunciantes seleccionar, como palabras clave, signos idénticos a marcas, cuando los almacena y cuando muestra los anuncios de sus clientes en respuesta a la introducción de tales signos.
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En este contexto, el TJ precisó que el uso de un signo idéntico o similar a una marca por un tercero implica, como mínimo, que éste utilice el signo en el marco de su propia comunicación comercial. En el caso del prestador del servicio de referenciación, éste permite a sus clientes, que son los anunciantes, utilizar signos idénticos o similares a marcas, sin hacer por sí mismo uso de estos signos.
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Si se utiliza una marca como palabra clave, el titular de la marca no puede invocar el derecho exclusivo que ésta le confiere contra Google. Puede, sin embargo, invocarlo contra los anunciantes que contraten con Google el que, a través de la palabra clave correspondiente a su marca, se muestren anuncios que no permitan o apenas permitan al internauta medio determinar la empresa de la que proceden los productos o servicios incluidos en el anuncio.
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En efecto, en tal situación (que se caracteriza por la aparición instantánea del anuncio en respuesta a la introducción de la marca en el área de búsqueda y por la coincidencia en pantalla de dicho anuncio con la marca, en su posición de término de búsqueda) el internauta puede verse inducido a error sobre el origen de los productos o servicios de que se trate. En este caso se menoscaba la función de la marca consistente en garantizar a los consumidores la procedencia del producto o del servicio (función de indicación del origen).
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Según el TJ, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar, caso por caso, si los hechos que han dado lugar al litigio sobre el que se tiene que pronunciar se caracterizan por un menoscabo efectivo o posible de la función de indicación del origen.
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En lo que atañe al uso por los anunciantes en Internet del signo correspondiente a una marca ajena como palabra clave para la aparición en pantalla de mensajes publicitarios, el TJ consideró que dicho uso puede tener repercusiones en el empleo de dicha marca por su titular con fines publicitarios y en su estrategia comercial. Sin embargo, estas repercusiones del uso de un signo idéntico a la marca por terceros no constituyen por sí mismas un menoscabo de la función de publicidad de la marca.
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3.2 Sobre la responsabilidad del prestador del servicio de referenciación
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Se había interrogado también al TJ sobre la responsabilidad de un operador como Google por los datos de sus clientes que almacena en su servidor.
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El TJ declaró que las cuestiones de responsabilidad se rigen por el Derecho nacional. Precisó, sin embargo, que la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico prevé limitaciones de responsabilidad en favor de los prestadores intermediarios de servicios de la sociedad de la información.
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En lo que atañe a la cuestión de si un servicio de referenciación en Internet, como “AdWords”, constituye un servicio de la sociedad de la información consistente en almacenar datos proporcionados por el anunciante y si, por lo tanto, el prestador de dicho servicio disfruta de una limitación de responsabilidad, el TJ señaló que corresponde igualmente al órgano jurisdiccional remitente examinar si el papel desempeñado por el prestador es neutro, es decir, si su comportamiento es meramente técnico, automático y pasivo, lo que implica que no tiene conocimiento ni control de la información que almacena. Si no desempeña un papel activo, no puede considerarse responsable al prestador de los datos almacenados a petición del anunciante, a menos que, tras llegar a su conocimiento la ilicitud de estos datos o de las actividades del anunciante, no actúe con prontitud para retirar los datos o hacer que el acceso a ellos sea imposible.



[Informe elaborado por el Gabinete de información y documentación del Centro Europeo para el Derecho del Consumo (Barcelona)]



Notas:



[1] Asuntos acumulados C-236/08 (Louis Vuitton Malletier SA contra Google France SARL y Google Inc.), C-237/08 (Viaticum SA y Luteciel SARL contra Google) y C-238/08 (Pierre-Alexis Thonet y el Centre national de recherche en relations humaines contra Bruno Raboin, Tiger SARL y Google).



[2] El Tratado de Lisboa ha introducido modificaciones en cuanto a la organización y las competencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), compuesto ahora por tres órganos jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública.



[3] Primera Directiva del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (DO nº L 40 de 11 de febrero de 1989, pág. 1).



[4] Reglamento (CE) del Consejo, de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (DO n° L 11 de 14 de enero de 1994, pág. 1).



[5] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (DO nº L 178 de 17 de julio de 2000, pág. 1).



[6] Véase el fundamento jurídico n° 42 de la sentencia “Google France y Google”.
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Friday, April 09, 2010

ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 17-30

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Modalidades de utilización en la publicidad de declaraciones de las propiedades saludables autorizadas por la Comisión en virtud de los Reglamentos n° 983/2009 y n° 1024/2009



por LUIS GONZÁLEZ VAQUÉ[1]

Fuente: ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 17-30.


1. Introducción: Aplicación a la publicidad del Reglamento n° 1924/2006
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El artículo 1.2(1) del Reglamento (CE) n° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos[2], dispone que dicha normativa comunitaria[3] «... se aplicará a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, ya sea en el etiquetado, la presentación o la publicidad[4] de los alimentos que se suministren como tales al consumidor final»[5]. En el cuarto considerando del citado Reglamento se subraya precisamente que éste «... debe aplicarse a todas las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, incluidas entre otras las campañas publicitarias colectivas y las campañas de promoción[6], tales como las patrocinadas, total o parcialmente, por las autoridades públicas»[7].
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Cabe recordar que la doctrina ha señalado que, a diferencia de lo que ocurre con la Directiva 2000/13/CE[8], en la que publicidad se regula sólo de forma subsidiaria (pues dicha Directiva «... se refiere al etiquetado de los productos alimenticios destinados a ser entregados, sin ulterior transformación, al consumidor final así como a ciertos aspectos[9] relativos a su presentación y a la publicidad[10] que se hace de ellos»[11]), en el Reglamento n° 1924/2006 las reglas aplicables a la publicidad y al etiquetado son prácticamente las mismas: idénticas[12] y/o simétricas[13].
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En este sentido, el artículo 22 del Reglamento n° 1924/2006 (titulado “Disposiciones nacionales”) contiene la siguiente cláusula de libre circulación[14]:
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«Sin perjuicio de lo dispuesto en el Tratado, y en particular en sus artículos [artículo 34 TFUE] y [artículo 36 TFUE], los Estados miembros no podrán restringir ni prohibir el comercio o la publicidad de alimentos que se ajusten al presente Reglamento mediante la aplicación de disposiciones nacionales no armonizadas[15] que rijan las declaraciones efectuadas con respecto a determinados alimentos o a los alimentos en general».
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De nuevo se trata de una disposición que se aplica tanto al etiquetado como a la publicidad y lo propio puede afirmarse en relación con el “Procedimiento de modificación” previsto en el artículo 23 para el caso en el que un Estado miembro considere necesario adoptar nueva legislación[16]. Dicha disposición parece indistintamente aplicable a las declaraciones[17] destinadas a figurar en el etiquetado y/o la publicidad.
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El procedimiento en cuestión, que se iniciará con la correspondiente notificación a la Comisión y a los demás Estados miembros de las medidas previstas, incluyendo los motivos que las justifiquen, se completará, si se considera útil o lo pide un Estado miembro, con una consulta al Comité Permanente de la Cadena Alimentaria y de Sanidad Animal, establecido de conformidad con el artículo 58, apartado 1, del Reglamento n° 178/2002[18]. La experiencia nos enseña que en los supuestos en los que se aplica este tipo de procedimiento, los dictámenes de la Comisión son raramente favorables a una desarmonización cuyo origen es (o podría ser) una medida de ámbito nacional[19].
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La situación es diversa en el ámbito de la Directiva 2000/13/CE: el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), en la sentencia "Egberts"[20], confirmó que las disposiciones de dicha normativa comunitaria referentes al etiquetado se diferencian de las relativas a la publicidad[21]. En efecto, según el TJCE la Directiva 2000/13/CE armoniza de forma exhaustiva los aspectos que se refieren al etiquetado obligatorio, lo que no ocurre en relación con la publicidad[22].
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En el ámbito del Reglamento n° 1924/2006 sólo se detecta cierta asimetría[23] entre lo que se exige al etiquetado y a la publicidad en los artículos 10 y 14.
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Concretamente, el artículo 10.2 dispone lo siguiente:
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«Solamente se permitirán las declaraciones de propiedades saludables si se incluye la siguiente información en el etiquetado o, de no existir éste, en la presentación y la publicidad:
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a) una declaración en la que se indique la importancia de una dieta variada y equilibrada y un estilo de vida saludable;
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b) la cantidad de alimento y el patrón de consumo requeridos para obtener el efecto benéfico declarado;
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c) en su caso, una declaración dirigida a las personas que deberían evitar el consumo del alimento; y
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d) una advertencia adecuada en relación con los productos que pueden suponer un riesgo para la salud si se consumen en exceso.»
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La doctrina estima que esta disposición debe interpretarse en el sentido de que, cuando la información en cuestión figure en el etiquetado, no deberá incluirse en la publicidad[24].
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La misma interpretación parece aplicable al artículo 14.2, que prevé que, «además de los requisitos generales establecidos en el presente Reglamento y de los requisitos específicos del [artículo 14.1], en el caso de las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, el etiquetado o, de no existir éste, la presentación o la publicidad, deberá incluir asimismo una exposición en la que se indique que la enfermedad a la que se refiere la declaración posee múltiples factores de riesgo y que la alteración de uno de estos factores de riesgo puede tener o no un efecto benéfico». La conclusión que se impone es la de que la obligación en cuestión se refiere a todas las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, incluso si en la correspondiente autorización no se han establecido "condiciones o restricciones de utilización del alimento, declaración complementaria o advertencia"[25].
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2. Declaraciones autorizadas por la Comisión
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El Reglamento n° 1924/2006 dispone que «... están prohibidas las declaraciones de propiedades saludables en los alimentos a no ser que las autorice la Comisión de conformidad con ese mismo Reglamento y las incluya en una lista de declaraciones autorizadas»[26]. Si nos atenemos al artículo 2.5 de dicho Reglamento, «se entenderá por declaración de propiedades saludables cualquier declaración[27] que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud».
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Hasta la fecha[28], la Comisión ha autorizado, previo dictamen de la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria[29] (EFSA), las siguientes declaraciones de propiedades saludables (en virtud de los Reglamentos n° 983/2009 y n° 1024/2009[30]):
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● en el ámbito del artículo 14.1.a del Reglamento n° 1924/2006 (declaraciones de propiedades saludables relativas a la reducción del riesgo de enfermedad[31]):
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- «Se ha demostrado que los fitoesteroles disminuyen/reducen la colesterolemia. Una tasa elevada de colesterol constituye un factor de riesgo en el desarrollo de cardiopatías coronarias.» [32]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta diaria mínima de 2 gramos de fitoesteroles”.
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- «Se ha demostrado que los ésteres de fitoestanol disminuyen/reducen la colesterolemia. Una tasa elevada de colesterol constituye un factor de riesgo en el desarrollo de cardiopatías coronarias.» [33]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta diaria mínima de 2 gramos de fitoestanoles”.
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- «Se ha demostrado que el chicle edulcorado con un 100 % de xilitol reduce la placa dental. Un alto contenido/nivel de placa dental es un factor de riesgo en el desarrollo de caries en los niños.» [34]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se alcanza mediante un consumo de 2-3 g de chicle edulcorado con un 100 % de xilitol tres veces al día, como mínimo, después de las comidas”.
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● en el ámbito del artículo 14.1.b del Reglamento n° 1924/2006 (declaraciones de propiedades saludables relativas al desarrollo y la salud de los niños):
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- «Los ácidos grasos esenciales son necesarios para el crecimiento y el desarrollo normales de los niños»[35]. Dicha declaración se somete a la siguiente condición de utilización: “Información al consumidor de que el efecto beneficioso se obtiene con una ingesta diaria del 1 % de la energía total en el caso del ácido linoleico y del 0,2 % de la energía total en el caso del ácido α-linolénico”.
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- «El calcio es necesario para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[36]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de calcio de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «Las proteínas son necesarias para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[37]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de proteínas de acuerdo con la declaración FUENTE DE PROTEÍNAS que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «El calcio y la vitamina D son necesarios para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[38]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de calcio y vitamina D de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «La vitamina D es necesaria para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[39]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de vitamina D de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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- «El fósforo es necesario para el crecimiento y el desarrollo normales de los huesos en los niños»[40]. Esta declaración sólo podrá utilizarse en relación con alimentos que son, como mínimo, fuente de fósforo de acuerdo con la declaración FUENTE DE [NOMBRE DE LAS VITAMINAS] Y/O [NOMBRE DE LOS MINERALES] que figura en el anexo del Reglamento n° 1924/2006.
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Sería prematuro tratar de evaluar la utilidad o el posible impacto de las declaraciones en cuestión. Mencionaremos, no obstante, que las incluidas en la lista positiva comunitaria en virtud de la aplicación del artículo 14.1.b del Reglamento n° 1924/2006 han sido calificadas por la doctrina como de Perogrullo[41], subrayando, además, que se imponen unas condiciones de utilización bastante estrictas.
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Se considera, por el contrario, que las declaraciones relativas a la reducción del riesgo de enfermedad pueden resultar más interesantes[42]. Cabe destacar que se trata de una modalidad inédita hasta la fecha (al menos legalmente), aunque alguna de ellas, por ejemplo las que hacen referencia a los fitoesteroles o a los ésteres de fitoestanol, podrían resultar bastante incompresibles para el consumidor medio[43].
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3. ¿Quién y cómo se podrán utilizar las declaraciones autorizadas?
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Las declaraciones aprobadas por la Comisión podrán, en principio, ser utilizadas no sólo por los solicitantes[44] sino por cualquier operador económico interesado, por supuesto, siempre que se cumplan «… las condiciones que le[s] sean aplicables…», tal como establece el artículo 17.5 del Reglamento n° 1924/2006. Sin embargo, en la citada disposición se incluye in fine la siguiente frase: «… salvo si su utilización está limitada con arreglo a las disposiciones del artículo 21».
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¿En qué consisten dichas limitaciones? Probablemente, el citado artículo 21 (relativo a la "Protección de datos") impide la libre utilización de una declaración para cuya autorización hayan debido facilitarse datos protegidos por derechos de propiedad industrial a los que se refiere dicha disposición. En tal caso sólo el solicitante inicial[45] podrá emplear la declaración en cuestión durante el plazo de cinco años[46].
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Dicha interpretación parece imponerse, en especial tras la adopción de los Reglamentos n° 107/2008[47] y n° 109/2008[48], aunque, si nos basamos en la lectura del artículo 21 del Reglamento n° 1924/2006, no resulta evidente: en efecto, la citada disposición se refiere a la utilización de los datos científicos y otro tipo de información de la solicitud exigidos con arreglo al artículo 15, apartado 3, en beneficio de un solicitante posterior, no a la utilización de la declaración de la que se trate[49]. Por el contrario, en el cuarto considerando del Reglamento n° 107/2008 se hace referencia a «… la autorización limitada a la utilización por parte de un único operador [cuando se apliquen las disposiciones relativas a la protección de datos]» y, además, dicho Reglamento ha modificado el artículo 20 del Reglamento n° 1924/2006 en el sentido de imponer expresamente la obligación de incluir en el Registro comunitario de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables relativas a alimentos información referente a:
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- «el hecho de que la Comisión autorizó la declaración de propiedades saludables a partir de datos protegidos por derechos de propiedad industrial y con restricciones de uso»[50];
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- «en los casos mencionados en el artículo 17, apartado 3, párrafo segundo, y en el artículo 18, apartado 5, párrafo segundo, el hecho de que se autorice la declaración de propiedades saludables por un plazo limitado[51]»[52].
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En todo caso, la concesión de dicha exclusividad está sometida al cumplimiento de requisitos tan estrictos (que se trate de datos protegidos por derechos de propiedad industrial, solicitud previa, etc. [53]) que no resulta fácil obtenerla[54].
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Obviamente, las declaraciones en las que se incluyan marcas registradas, etc. únicamente podrán ser empleadas por los titulares de las mismas (véase, por ejemplo: «Eye q® proporciona las sustancias nutritivas que ayudan a los niños a mantener las funciones cerebrales»[55]).
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Parece confirmarse, por otro lado, que no será necesario atenerse textualmente a las declaraciones tal como han sido autorizadas[56]. Se prevé que las autoridades competentes de los Estados miembros a los que corresponde la aplicación de las normativas objeto de nuestro comentario dispondrán de cierto margen de apreciación en relación con la redacción de las alegaciones que figuren en el etiquetado y la publicidad[57]. Lógicamente, las declaraciones no podrán en ningún caso falsear[58] o alejarse notablemente del sentido de la declaración que la Comisión haya aprobado[59].
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La doctrina ha subrayado que, por lo que se refiere a las condiciones de utilización impuestas expresamente a cada una de las declaraciones el margen de libertad puede ser mayor y, si los expertos en Marketing saben modular con habilidad las condiciones de utilización previstas, dichas declaraciones podrían constituir un eficaz argumento de venta[60].
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4. Declaraciones cuya inclusión en la lista comunitaria ha sido rechazada
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Nuestro trabajo no estaría completo si no mencionáramos algunas de las declaraciones que la Comisión se ha negado a autorizar[61]. Según la doctrina, se trata en la mayoría de los casos de alegaciones formuladas con poco rigor, incluso fantasiosas[62]. Véanse algunos ejemplos:
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- «NeOpuntia® ayuda a mejorar los parámetros de lípidos en sangre asociados al riesgo cardiovascular, en particular el colesterol HDL»[63];
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- «Evolus® reduce la rigidez de las arterias»[64];
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- «regulat®.pro.kid IMMUN mantiene, estimula y modula el sistema inmunitario de los niños durante el crecimiento»[65];
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- «El DHA y el ARA contribuyen al desarrollo neural del cerebro y los ojos»[66];
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- «regulat®.pro.kid BRAIN contribuye al desarrollo mental y cognitivo de los niños»[67];
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- «Efecto sedante», referido al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA)[68];
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- «Tranquiliza y permite el desarrollo adecuado del niño», declaración referida también al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA) [69];
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- «Ayuda a mejorar la vista», declaración referida igualmente al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA)[70];
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- «Ayuda a mejorar la capacidad de razonamiento», otra declaración referida al ácido docosahexaenoico (DHA) y al ácido eicosapentaenoico (EPA)[71].
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- «Elancyl Global Silhouette®: Probado clínicamente durante 14 días. En 28 días, su silueta quedará visiblemente rediseñada, reesculpida y estilizada»[72].
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- «Se recomienda LACTORAL para aumentar la inmunidad general manteniendo el equilibrio microbiológico»[73].
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- «Mumomega® proporciona las sustancias nutritivas que favorecen el desarrollo saludable del sistema nervioso central»[74].
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- «El té negro le ayuda a concentrarse»[75].
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Brevitatis causae, nos abstendremos de comentar las razones por las que se denegaron las declaraciones en cuestión (en cualquier caso el lector interesado podrá consultar los considerandos de los correspondientes Reglamentos referentes a cada una de las declaraciones denegadas[76], así como el dictamen de la EFSA sobre la solicitud de la que se trate[77]).




Notas:



[1] Las opiniones expresadas en este artículo (versión corregida y aumentada del publicado con idéntico título en Autocontrol, nº 151, 2010, 9-14) son de la exclusiva responsabilidad del autor (dirección electrónica: lgvbiicl@yahoo.co.uk ).



[2] DO n° L 404 de 30 de diciembre de 2006, pág. 9 [véase, en especial: Corrección de errores del Reglamento (CE) n° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (DO n° L 12 de 18 de enero de 2007, pág. 3)]. Por lo que se refiere a las circunstancias relativas a la (doble) publicación de esta normativa comunitaria, véase: “Se publica una versión incorrecta del Reglamento de Alegaciones”, Revista de Derecho Alimentario, n° 20, 2007, 1-4.



[3] Sobre el Reglamento n° 1624/2006 [cuya versión consolidada puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:2006R1924:20100302:ES:PDF (consultada el 6 de abril de 2010)], véanse las referencias bibliográficas que se encuentran en la siguiente página de Internet: http://derechoconsumo.blogspot.com/2007/02/etiquetado-reglamento-n-19242006.html (consultada el 6 de abril de 2010)].



[4] La cursiva es nuestra.



[5] Véanse: BOURGES, “Reglamento n° 1924/2006 - Las declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad: algo más que una novedad”, Gaceta del InDeAl, Vol. 11, n° 4, 2009, 24-25; y GONZÁLEZ VAQUÉ, "La regulación de la publicidad de los productos alimenticios en la Propuesta de la Comisión relativa a un nuevo Reglamento sobre la información alimentaria", Autocontrol, n° 139, 2009, 11-12.



[6] La cursiva es nuestra.



[7] En dicho considerando se señala que, «no obstante, [el Reglamento n° 1924/2006] no debe aplicarse a las declaraciones efectuadas en comunicaciones no comerciales tales como las orientaciones o el asesoramiento dietéticos facilitados por las autoridades u organismos de salud pública o las comunicaciones e información no comerciales en la prensa y en las publicaciones científicas».



[8] Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 20 de marzo de 2000 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios (DO n° L 109 de 6 de mayo de 2000, pág. 29). Véanse, sobre esta normativa comunitaria: GERMANÓ, "Corso di diritto agroalimentare", G. Giappichelli Editore, Turín, 2007, 148-153; LOSAVIO, "Il consumatore di alimenti e il suo diritto ad essere informato", Giuffrè Editore, Milán, 2007, 107-143; MACMAOLÁIN, "EU Food Law: Protecting Consumers and Health in a Common Market", Hart, Oxford, 2008, 79-80; VAN DER MEULEN y VAN DER VELDE, "European Food Law Handbook", Wageningen Academic publishers, Wageningen, 2008, 373-386; y VENTURA, “Principi di diritto dell’alimentazione”, Franco Angeli, Milán, 2001, 96-98.



[9] La cursiva es nuestra.



[10] Idem.



[11] Véase el artículo 1.1 de la Directiva 2000/13/CE, citada en la nota 8. En realidad, en dicha normativa comunitaria, el legislador comunitario se limitó a extender a la publicidad la prohibición de inducir a error al comprador o de atribuir virtudes medicinales a los productos alimenticios, prevista en principio para el etiquetado (véase: GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 5, pág. 10).



[12] Véase: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 26.



[13] Véase: VIDRERAS PÉREZ, “Alegaciones relativas a la salud: ¿hasta cuándo nos seguirán engañando?”, Gaceta del InDeAl, Vol. 11, n° 5, 2009, pág. 5.



[14] Cabe recordar que el Reglamento n° 1924/2006 se adoptó en virtud de lo dispuesto en el artículo 95 TCE (actualmente artículo 114 TFUE).



[15] La cursiva es nuestra.



[16] En opinión de VIDRERAS PÉREZ, el Anteproyecto de Ley de Seguridad Alimentaria y Nutrición (aprobado por el Consejo de Ministros del 2 de octubre de 2009) debería notificarse en el marco de este “Procedimiento de modificación”, puesto que algunas de las disposiciones cuyo objetivo es regular la publicidad de los alimentos pueden considerarse incompatibles con lo previsto en el Reglamento n° 1924/2006 (véase la obra de dicha autora citada en la nota 13, pág. 8).



[17] Teniendo en cuenta que los servicios de traducción de las instituciones europeas decidieron utilizar en la versión castellana del Reglamento n° 1924/2006 el término declaración en lugar de alegación, que era el empleado en la Propuesta inicial de la Comisión [Documento COM(2003) 424 final de 16 de julio de 2003], en el presente artículo utilizaremos preferentemente las expresiones declaración nutricional y declaración de propiedades saludables. Según BOURGES, la preferencia por el término declaración implica cierta fidelidad a la terminología utilizada en la Directiva 90/496/CEE del Consejo, de 24 de septiembre de 1990, relativa al etiquetado sobre propiedades nutritivas de los productos alimenticios (DO n° L 276 de 6 de octubre de 1990 pág. 40) [véase, de dicha autora: “Alegaciones nutricionales y relativas a la salud”, Boletín del Centro Europeo para el Derecho del Consumo, n° 118, 2007, pág. 9 (véase una opinión contraria por lo que se refiere a la utilización del término declaración en: BAÑARES VILELLA, “El Reglamento CE 1924/2006: ¿Alegaciones o declaraciones alimentarias?”, Revista de Derecho Alimentario, n° 23, 2007, 13-19)].



[18] Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2002, por el que se establecen los principios y los requisitos generales de la legislación alimentaria, se crea la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria y se fijan procedimientos relativos a la seguridad alimentaria (DO n° L 31 de 1 de febrero de 2002, pág. 1).



[19] Véase: BOURGES, obra citada en la nota 5, 25-26.



[20] De 15 de julio de 2004, asunto C-239/02, RJTJ pág. I-7007 (véanse, sobre este fallo: GONZÁLEZ VAQUÉ, “El TJCE confirma su jurisprudencia favorable a las alegaciones relativas a la salud en el etiquetado de los productos alimenticios: la sentencia DynaSvelte Café”, Unión Europea Aranzadi, n° 1, 2005,11-23; y STEFANINI, “Etichette alimentari: la norma nazionale che vieta di indicare l'effetto dimagrante non è conforme al diritto comunitario”, Diritto pubblico comparato ed europeo, n° 4, 2004, 1997-2001).



[21] Véase el fundamento jurídico n° 34 de la sentencia "Egberts", citada en la nota anterior, así como el fundamento jurídico n° 15 de la sentencia “SARPP” de 12 de diciembre de 1990, asunto C-241/89, RJTJ pág. I-4695.



[22] Así, por ejemplo, debido a su carácter general y horizontal, la Directiva 2000/13/CE permite a los Estados miembros mantener o adoptar normativas que se agreguen a las previstas por ella (véase también el fundamento jurídico n° 34 de la sentencia "Egberts" citada en la nota 19). En materia de etiquetado, los límites de la competencia que de este modo se reservan a favor de los Estados miembros son fijados por la propia Directiva, ya que ésta enumera de forma exhaustiva, en su artículo 18.2, las razones que pueden justificar la aplicación de normas nacionales no armonizadas que prohíban el comercio de productos que se ajusten a lo dispuesto en ella. Sin embargo, el artículo 18 de la citada Directiva 2000/13/CEE no es aplicable a la publicidad. Por consiguiente, la cuestión de si, en esta materia, el Derecho comunitario se opone a la aplicación de una normativa nacional que venga a añadirse a las normas previstas por la Directiva, debe examinarse a la luz, en particular, de las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de mercancías y, en especial, de los artículos 28 CE y 30 CE (véase: GONZÁLEZ VAQUÉ, obra citada en la nota 5, pág. 10).



[23] Según la expresión utilizada por BOURGES en la obra citada en la nota 5, pág. 27.



[24] Véase, por ejemplo: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 27.



[25] Véase: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 8.



[26] Véase el primer considerando del Reglamento (CE) n° 983/2009 de la Comisión, de 21 de octubre de 2009, sobre la autorización o la denegación de autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 227 de 22 de octubre de 2009, pág.3); así como el primer considerando del Reglamento (CE) n° 1024/2009 de la Comisión, de 29 de octubre de 2009, sobre la autorización y la denegación de autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 283 de 30 de octubre de 2009, pág. 22).



[27] Cabe recordar que, en el artículo 2.2(1) del Reglamento n° 1924/2006, se define declaración del siguiente tenor: «cualquier mensaje o representación que no sea obligatorio con arreglo a la legislación comunitaria o nacional, incluida cualquier forma de representación pictórica, gráfica o simbólica, que afirme, sugiera o dé a entender que un alimento posee unas características específicas».



[28] Concluimos la redacción de la primera versión presente artículo (véase la nota 1) a mediados del mes de noviembre de 2009 [con posterioridad a dicha fecha se han adoptado las siguientes disposiciones: Reglamento (CE) nº 1167/2009 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009, por el que se deniega la autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO nº L 314 de 1 de diciembre de 2009, pág. 29); Reglamento (CE) nº 1168/2009 de la Comisión, de 30 de noviembre de 2009, por el que se deniega la autorización de una declaración de propiedades saludables en los alimentos distinta de las que se refieren a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO nº L 314 de 1 de diciembre de 2009, pág. 32); y la Decisión 2009/980/UE de la Comisión, de 17 de diciembre de 2009, por la que se autoriza una declaración de propiedades saludables relativa al efecto del concentrado de tomate soluble en agua en la agregación de plaquetas y se concede la protección de datos protegidos por derechos de propiedad industrial al amparo del Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo [notificada con el número C(2009) 10113] (DO nº L 336 de 18 de diciembre de 2009, pág. 55).



[29] Véase, sobre la Autoridad Europea de Seguridad Alimentaria: ALEMANNO, “European Food Safety Authority at five”, European Food and Feed Law Review, Vol. 3, n° 1, 2008, 2-24.



[30] Citados en la nota 26 [véase también la declaración «el concentrado de tomate soluble en agua I y II contribuye a mantener la agregación de plaquetas normal, lo cual favorece una buena circulación sanguínea», autorizada en virtud de la Decisión 2009/980/UE, citada en la nota 28 (véase, sobre dicha Decisión: MAYORAL JERRAVIDAS, "La Decisión 2009/980/UE: la Comisión sigue sin aclarar el alcance del artículo 21 del Reglamento nº 1924/2006 (derecho exclusivo de referencia sobre datos protegidos)", Revista de Derecho Alimentario, nº 53, 2010, 11-14)].



[31] En el artículo 2.2(6) del Reglamento n° 1924/2006 se encuentra la siguiente definición de este tipo de declaraciones: «cualquier declaración de propiedades saludables que afirme, sugiera o dé a entender que el consumo de una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes reduce significativamente un factor de riesgo de aparición de una enfermedad humana».



[32] Solicitada por Unilever PLC y Unilever N.V.



[33] Solicitada por McNeil Nutritionals.



[34] Solicitada por LEAF Int y Leaf Holland.



[35] Solicitada por Unilever PLC y Unilever N.V.



[36] Idem.



[37] Solicitada por la Association de la Transformation Laitière Française (ATLA).



[38] Solicitada por Yoplait Dairy CREST Ltd.



[39] Solicitada por la Association de la Transformation Laitière Française (ATLA).



[40] Solicitada por DANONE SA.



[41] Véase, por ejemplo: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 5.



[42] Véase, por ejemplo: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 27.



[43] Cabe recordar que el artículo 5.2 del Reglamento n° 1924/2006 dispone que «solamente se autorizará el uso de declaraciones nutricionales y de propiedades saludables si cabe esperar que el consumidor medio comprenda los efectos benéficos tal como se expresan en la declaración» (véase, sobre la figura teórica del consumidor medio a la que se ha referido reiteradamente el TJCE al fallar sobre asuntos relacionados con la publicidad: GONZÁLEZ VAQUÉ, “La noción de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, n° 17, 2004, 57-73). De todos modos, cabe subrayar que la EFSA decidió no incluir la necesidad de probar que el consumidor medio entiende una declaración sobre la reducción del riesgo de enfermedad en la “Scientific and technical guidance for the preparation and presentation of the application for authorisation of a health claim” de 2007, que puede consultarse en la siguiente página de Internet: http://www.efsa.europa.eu/en/scdocs/doc/nda_op_ej530_guidance_%20health_claim_en.pdf,2.pdf (consultada el 6 de abril de 2010). Véase, sobre la desaparición del requisito en cuestión: “La EFSA no exigirá a la industria la prueba de que el consumidor comprende las alegaciones de salud”, Revista de Derecho Alimentario, n° 27, 2007, 1-3.



[44] Véanse las notas 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39 y 40.



[45] De acuerdo con la terminología utilizada en el artículo 19.2 del Reglamento n° 1924/2006 (véase, sobre el efecto útil del artículo 21 de dicho Reglamento: BAÑARES VILELLA, “Los derechos de exclusiva y el Reglamento CE 1924/2006”, Revista de Derecho Alimentario, nº 54, 2010, 20-28).



[46] Esta es la tesis que BALLKE sostiene en: "Data Protection for Health Claims – The New Way of Exclusive Advertising", European Food and Feed Law Review, Vol. 4, n° 5, 2009, 347-355 (véase la opinión contraria en: BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 26).



[47] Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos por lo que se refiere a las competencias de ejecución atribuidas a la Comisión (DO n° L 39 de 13 de febrero de 2008, pág. 8).



[48] Reglamento (CE) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de enero de 2008, por el que se modifica el Reglamento (CE) n° 1924/2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (DO n° L 39 de 13 de febrero de 2008, pág. 14).



[49] El hecho de que en el artículo 15.3.f se mencione «una propuesta de redacción de la declaración de propiedades saludables para la que se desea obtener autorización, incluidas, en su caso, las condiciones específicas de uso» no resuelve sino que alimenta la duda al respecto (véase BOURGES, obra citada en la nota 5, pág. 26). Por otro lado, la ambigua redacción del considerando n° 32 del Reglamento n° 1924/2006 no resulta en este caso de gran utilidad (véase: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 7).



[50] Véase el nuevo artículo 20.2.2 del Reglamento n° 1924/2006.



[51] Cabe recordar que el Reglamento n° 107/2008 ha modificado también el artículo 18 del Reglamento n° 1924/2006: en el nuevo artículo 18.5 se hace referencia a los casos en los que, «… previa petición del solicitante en relación con la protección de los datos protegidos por derechos de propiedad industrial, la Comisión se proponga limitar el uso de la declaración en favor del solicitante» (la cursiva es nuestra).



[52] Véase el nuevo artículo 20.2.3 del Reglamento n° 1924/2006.



[53] Véase el artículo 4 del Reglamento (CE) n° 353/2008 de la Comisión, de 18 de abril de 2008, por el que se establecen normas de desarrollo para las solicitudes de autorización de declaraciones de propiedades saludables con arreglo al artículo 15 del Reglamento (CE) n° 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (DO n° L 109 de 19 de abril de 2008, pág. 11).



[54] Véanse: BALLKE, obra citada en la nota 46, 348-352; y VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, 8-9.



[55] Declaración que, por cierto, ha sido denegada (véase el anexo II del Reglamento n° 1024/2009, citado en la nota 26).



[56] Véase: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 7.



[57] Lo que, según BOURGES, no es una buena noticia para la libre circulación (véase la obra de dicha autora citada en la nota 5, pág. 24).



[58] Según la expresión utilizada por BOURGES en la obra citada en la nota 5, pág. 24.



[59] Véase también: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 8.



[60] Esto es, por lo menos, lo que opina VIDRERAS PÉREZ (véase la obra de dicha autora citada en la nota 13, pág. 7).



[61] Véase, sobre las declaraciones en cuestión: ARRIASGOITI LIZOÁIN, "Declaraciones de propiedades saludables en los alimentos cuya autorización se ha denegado", Revista de Derecho Alimentario, nº 53, 2010, 15-20.



[62] Véase, por ejemplo: VIDRERAS PÉREZ, obra citada en la nota 13, pág. 8.



[63] Véase el anexo II del Reglamento n° 983/2009, citado en la nota 26.



[64] Idem.



[65] Idem.



[66] Idem.



[67] Idem.



[68] Idem.



[69] Idem.



[70] Idem.



[71] Idem.



[72] Véase el anexo del Reglamento (CE) n° 984/2009 de la Comisión, de 21 de octubre de 2009, por el que se deniega la autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos distintas de las que se refieren a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 277 de 22 de octubre de 2009, pág. 13).



[73] Véase el anexo II del Reglamento n° 1024/2009, citado en la nota 26.



[74] Idem.



[75] Véase el anexo del Reglamento (CE) n° 1025/2009 de la Comisión, de 29 de octubre de 2009, por el que se deniega la autorización de determinadas declaraciones de propiedades saludables en los alimentos distintas de las que se refieren a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños (DO n° L 283 de 30 de octubre de 2009, pág. 30).



[76] Vale la pena añadir que, sorprendentemente (al menos para VIDRERAS PÉREZ), en virtud de lo dispuesto en los cuatro Reglamentos relativos a autorizaciones y denegaciones a los que hemos hecho referencia, algunas de las declaraciones cuya autorización se denegó han podido seguir siendo utilizadas durante seis meses a partir de la entrada en vigor de cada una de dichas normativas comunitarias (véase, la obra de dicha autora citada en la nota 13, pág. 6).



[77] Véase también, sobre los motivos de las denegaciones en cuestión: ARRIASGOITI LIZOÁIN, obra citada en la nota 61, 19-20.







© Luis González Vaqué 2009-2010


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Sunday, April 04, 2010

ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) pág. 1



Editorial:
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Tras un paréntesis de algunos meses, debido a las dificultades surgidas en relación con la empresa que “hospedaba” nuestra revista electrónica, volvemos a reemprender nuestras actividades con renovado entusiasmo.
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Damos las gracias al grupo SOCDERCON (Sociología y Derecho del Consumo y la Alimentación) por acogernos en su “web”. Seguiremos contando con el valioso apoyo del INDEAL y del CEEUDECO.
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Esperamos que los artículos e información que publiquemos sean de interés y actualidad. En cualquier caso, confiamos en recibir sus comentarios y sugerencias (mediante un mensaje electrónico enviado a ceeudeco@yahoo.es , indicando como referencia: “ReDeco”).
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¡Muchas gracias!
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ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010)
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ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 9-16

Opinión:

Rituales religiosos, bienestar animal e información de los consumidores: ¿cómo conciliar requisitos divergentes e incompatibles?


por ERNESTINA FERNÁNDEZ MARILGERA[1]

Fuente: ReDeco, Revista de Derecho del Consumo y de la Alimentación, nº 22 (2010) 9-16.


1. Introducción
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La masiva llegada de inmigrantes a nuestro país, estimulada por la desacertada política de los gobiernos socialistas en la materia, ha supuesto la introducción, igualmente masiva, de nuevas exigencias y condiciones a la hora de sacrificar animales cuya carne se destina al consumo humano y, por lo tanto, resulta inevitable adaptar la legislación alimentaria nacional a las exigencias de los nuevos ritos y ceremoniales.
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A tal fin, el Ministerio de Sanidad y Política Social ha redactado un proyecto de "Real Decreto por el que se regula la excepción de aturdimiento prevista en el sacrificio de animales por ritos religiosos y la identificación de estas carnes con destino al consumo humano"[2] al que dedicaremos la presente nota. En ella nos ocuparemos en especial del rito musulmán, más conocido como halal, por ser el cuantitativamente más importante en nuestro país, aunque no debemos olvidar que existen otros ritos de sacrificio religioso como el destinado a obtener alimentos kosher (en hebreo correcto o apropiado), cumpliendo los preceptos de la religión judía referentes a lo que los practicantes pueden y no pueden ingerir según los criterios que se establecen en el Levítico.
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Nos guste o no nos guste, necesitamos una normativa como la que propone el citado Ministerio. Sin embargo, el proyecto en cuestión ha sido redactado de forma tan equívoca e imprecisa que, probablemente, planteará tantos problemas de interpretación que su aplicación creará mucha más inseguridad jurídica que certidumbre en un ámbito tan delicado, cuya gestión se escapa de las manos de las autoridades civiles competentes… Desgraciadamente, la elaboración de normativas de escasa calidad y discutible eficacia empieza a ser la marca de la casa: es una lástima que la Ministra, cuya gestión del Departamento es globalmente aceptable, y en algunos casos notable, carezca de un Servicio Jurídico que pueda (o sepa) asesorarla correctamente, evitando que se propongan normativas tan mal redactadas y con un enfoque desatinado como la deplorable Ley de seguridad alimentaria y nutrición, actualmente en trámite.
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2. El proyecto de Real Decreto
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2.1 Una normativa diferente
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Nos encontramos ante una normativa peculiar: para su elaboración no sólo se ha solicitado el preceptivo informe la Comisión Interministerial para la Ordenación Alimentaria, sino que se consultó también a la Comisión Asesora de Libertad Religiosa[3].
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2.2 Objeto y ámbito de aplicación
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Si bien el artículo 1 del proyecto objeto de la presente nota dispone que «este real decreto tiene por objeto establecer los requisitos[4] aplicables al sacrificio según rito religioso de animales para la obtención y comercialización de carnes destinadas a consumo humano que impliquen el uso de la excepción prevista en las normas de aplicación, según la cual se prescinde del requisito de aturdimiento[5] », la lectura del texto propuesto resulta decepcionante: nos encontramos ante una serie de disposiciones imprecisas y que, en contradicción con el principio de transparencia, reenvían a otras normativas o acuerdos que no se identifican adecuadamente.
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Que la excepción de practicar el aturdimiento antes del sacrificio de los animales constituye el eje del proyecto resulta evidente, si nos atenemos a lo previsto en el artículo 2 ("Ámbito de aplicación"):
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«1. El presente real decreto se aplicará al sacrificio de animales con vistas a la comercialización de sus carnes con destino a consumo humano, cuando en la práctica de dicho sacrificio se lleven a cabo rituales religiosos que impliquen el uso de la excepción prevista en las normas de aplicación, según la cual se prescinde del requisito de aturdimiento de los animales.
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2. El presente real decreto no será de aplicación en el sacrificio de animales con vistas a la comercialización de sus carnes con destino a consumo humano en los que se lleven a cabo rituales religiosos en los cuales no sea necesario prescindir del requisito de aturdimiento de los animales.»
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La citada excepción es una posibilidad contemplada y prevista en la legislación sanitaria vigente en España. En este contexto, el proyecto en cuestión debería regular con cierta precisión las condiciones en las que se podrá hacer uso de dicha excepción[6]. Lamentablemente, no es así: se trata de una normativa confusa y ambigua que no aporta la necesaria seguridad jurídica.
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En este sentido, cabe citar el artículo 4.1, que dispone de forma enigmática que «el sacrificio ritual de animales domésticos enmarcado en el ámbito de aplicación del presente real decreto únicamente se podrá llevar a cabo en mataderos», y no aclara si es ilegal todo sacrificio sin aturdimiento no practicado en un matadero, por ejemplo, en el propio domicilio según la costumbre musulmana… o si sólo significa que no se aplicará a dichos sacrificios lo dispuesto en el futuro real decreto (!).
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Por lo que se refiere al “Título Competencial”, recordaremos que la disposición final primera del proyecto establece:
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«Este real decreto se dicta al amparo del artículo 149.1.16.ª de la Constitución, que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de bases y coordinación general de la sanidad».
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2.3 Definiciones
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En el artículo 3 se encuentran las siguientes definiciones:
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- Sacrificio ritual o sacrificio según rito religioso: serie de actos relacionados con la matanza de animales para consumo humano prescritos por determinadas Iglesias, Confesiones o Comunidades Religiosas inscritas en el Registro de Entidades Religiosas.
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- Aturdimiento: todo procedimiento que, cuando se aplique a un animal, provoque de inmediato un estado de inconsciencia que se prolongue hasta que se produzca la muerte.
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- Autoridad religiosa: a los efectos de este real decreto, será la autoridad reconocida por una comunidad o entidad religiosa inscrita en el Registro de Entidades Religiosas encargada de velar por el cumplimiento de los requerimientos confesionales específicos en relación al sacrificio según rito religioso de animales destinados a consumo humano y, conforme, en su caso, a lo establecido en los Acuerdos de Cooperación del Estado español con confesiones religiosas.
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- Autoridad competente: los órganos competentes correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, en materia de Control Oficial en mataderos.
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Se trata de definiciones imprecisas y equívocas.
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En nuestra opinión la de autoridad religiosa debería referirse a una lista (modificable por la vía reglamentaria) de las autoridades reconocidas como tales. Tanta indefinición, si se nos permite el juego de palabras, provocará conflictos y un elevado nivel de inseguridad jurídica, en especial debido a que la futura normativa deberá ser aplicada por los órganos competentes correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla. Además, la referencia a los Acuerdos de Cooperación del Estado español con confesiones religiosas sin especificar qué Acuerdos están en vigor infringe el principio de transparencia y constituye un defecto que invalida prácticamente la normativa propuesta en su totalidad.
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En relación con la definición de sacrificio ritual o sacrificio según rito religioso, consideramos que el Ministerio de Sanidad y Política Social habría podido inspirarse, mutatis mutandis, en lo previsto en el punto 3.2 de las Directrices Generales del Codex Alimentarius, para el uso del término Halal[7] (CAC/GL 24-1997):
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«3.2 Sacrificio
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Todos los animales de tierra lícitos serán sacrificados con sujeción a las reglas establecidas en el Código del Codex Recomendado de Prácticas para Carnes Frescas [CAC/RCP 11, Rev.1-1993] y los requisitos siguientes:
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3.2.1 El matarife deberá ser un musulmán que esté en posesión de sus facultades mentales y conozca los procedimientos islámicos del sacrificio.
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3.2.2 El animal que vaya a ser sacrificado deberá ser lícito de acuerdo con la ley islámica.
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3.2.3 El animal que vaya a ser sacrificado deberá estar vivo o considerarse que está vivo en el momento del sacrificio.
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3.2.4 Durante el sacrificio deberá pronunciarse la frase “Bismilah” (En el nombre de Alá) inmediatamente antes del sacrificio de cada animal.
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3.2.5 El utensilio empleado para el sacrificio deberá ser afilado y no deberá separarse del animal durante el acto del sacrificio.
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3.2.6 En el acto del sacrificio deberán seccionarse la tráquea, el esófago y las principales arterias y venas de la zona del cuello.»
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2.4 ¡Más burocracia!
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El artículo 4, dedicado a la "Comunicación de los establecimientos", no merece mayores comentarios: en él se confirma que el Ministerio de Sanidad y Política no sabe, ni quiere, legislar sin añadir más y más burocracia. Opinamos que, para alcanzar el objetivo de elaborar un censo de los mataderos de los que se trate, deberían utilizarse los sistemas de notificación existentes… ¡que no faltan!
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Brevitatis causae, tampoco nos ocuparemos del artículo 7 referente a las "Infracciones y sanciones", que remite a lo dispuesto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad[8].
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2.5 Responsabilidades
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.El artículo 5 del proyecto que nos interesa prevé lo siguiente:
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«1. Sin perjuicio de la normativa sanitaria vigente, la autoridad religiosa velará para que la ejecución del sacrificio ritual de los animales destinados a consumo humano enmarcado en este real decreto se lleve a cabo según los preceptos propios de la religión de que se trate. Esta función será efectuada directamente por la autoridad religiosa, que podrá delegar en una persona física responsable o en organizaciones con capacidad para verificar.
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2. El operador económico del matadero, como responsable de la puesta en el mercado de alimentos obtenidos conforme a la legislación vigente, lo será también de las condiciones contempladas por el presente real decreto. A estos efectos, el operador contará con la colaboración de la autoridad religiosa.
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3. Las condiciones sanitarias exigibles en el proceso de producción y comercialización de las carnes así obtenidas se realizaran bajo la supervisión y de acuerdo con las instrucciones del veterinario oficial, tal y como se establece en la legislación de aplicación.»
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Mucho nos tememos que la incertidumbre sobre la identidad de las autoridades religiosas citadas en el artículo 5.1 provocará no pocos conflictos, en especial si se tiene en cuenta que se atribuyen a dichas autoridades tantas competencias y tal margen de libertad, sin ni siquiera especificar el alcance de la supervisión del veterinario oficial (artículo 5.3), que se abre la puerta a toda clase de excesos y abusos… Por lo que se refiere al rito musulmán la confusión puede verse agravada por el hecho de que existen diferencias de opinión en la interpretación de lo que son animales lícitos e ilícitos y del sacrificio según las distintas escuelas islámicas de pensamiento (de todos modos, entendemos que la existencia del “Instituto Halal” [ http://www.institutohalal.com/ ] puede servir para consolidar un común denominador en este ámbito).
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2.6 Información del consumidor (identificación de las carnes)
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En virtud del artículo 6.1 (que se aplicará sin perjuicio de la utilización de los términos amparados por los Acuerdos de Cooperación del Estado español con confesiones religiosas[9]), todas las carnes declaradas aptas para el consumo humano obtenidas de los animales sometidos a las prácticas contempladas por el futuro real decreto deberán incluir la mención «acogido a la excepción de aturdimiento» en el etiquetado o documentación que acompañen a dichas carnes en su comercialización. Cabe dudar de que, sin una previa campaña de información, los consumidores sepan interpretar correctamente el significado de la citada mención. Paradójicamente, el artículo 6.3 dispone que «el uso de la leyenda mencionada en el punto uno y las modalidades de realizarlo deberán ser de tal naturaleza que no induzcan a error y serán compatibles con el resto de identificación definida por la normativa sanitaria que acompañan a las carnes a lo largo de toda la cadena de comercialización».
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Cabe recordar también que muchas ONGs especializadas en la protección de los animales preconizan la obligatoriedad de una indicación ad hoc en todo producto que contenga carne halal, incluso sólo en pequeñas cantidades, a fin de permitir a los consumidores que rechazan, por motivos éticos, una modalidad de sacrificio que, por muy religioso que sea, consideran cruel.
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Por otro lado, es una lástima que el proyecto no se refiera al etiquetado voluntario de la carne en cuestión. En este ámbito, vale la pena subrayar que el “Instituto Halal” es la entidad que gestiona una Marca de Garantía Halal aplicada a productos y servicios que desde empresas y entidades se ofertan a públicos de práctica islámica. La marca en cuestión es la siguiente:






3. Conclusiones
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Estamos convencidos de que es absolutamente indispensable disponer de una normativa relativa a los requisitos exigibles cuando se sacrifiquen animales según determinadas creencias religiosas. No obstante, el desafortunado texto propuesto por el Ministerio de Sanidad y Política Social resulta insuficiente y tiene muchos defectos…
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Tenemos que reconocer que conciliar ciertas costumbres religiosas y las modernas exigencias relativas al bienestar animal no es cosa fácil (por ejemplo, teniendo en cuenta que la creencia musulmana dicta que los animales deben ser degollados de un tajo en el cuello y con la cabeza hacia La Meca mientras la carne se consagra a Alá).
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Tampoco lo es, por ejemplo, aceptar las reivindicaciones de algunos miembros de las comunidades musulmanas relativas a que las cantinas escolares dispongan de menús que no contengan sustancias prohibidas por su religión. Sin embargo, el artículo 14.4 de la Ley 26/1992, por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España[10], establece que:
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«La alimentación de los internados en Centros o Establecimientos públicos y dependencias militares y la de los alumnos musulmanes de los Centros docentes públicos y privados concertados que lo soliciten se procurará adecuar a los preceptos religiosos islámicos, así como el horario de comidas durante el mes de ayuno (Ramadán)».
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Insistimos en que se trata de una materia delicada y sensible[11]. Por ello no se puede regular mediante un texto tan impreciso y ambiguo como el propuesto: su adopción sin una reforma en profundidad podría ser contraproducente e incluso arriesgado.
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En nuestra opinión, se trata de un tema que debe abordarse sin xenofobia ni intolerancia, pero también con rigor y buena voluntad por parte de todos.





Notas:



[1] Las opiniones expresadas en esta nota son de la exclusiva responsabilidad de la autora.



[2] Texto que fue notificado (referencia 2010/186/E) a la Comisión Europea el 26 de marzo de 2010, en aplicación de la Directiva 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de junio de 1998 por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (DO nº L 204 de 21 de julio de 1998, pág. 37).



[3] Véase el preámbulo del proyecto objeto de nuestros comentarios.



[4] La cursiva es nuestra.



[5] Idem.



[6] Véase el preámbulo del proyecto objeto de nuestros comentarios.



[7] Directrices que pueden consultarse en la siguiente página de Internet: http://www.fao.org/DOCREP/005/Y2770S/y2770s08.htm#fn27 [consultada el 2 de abril de 2010].



[8] BOE núm. 102 de 29 de abril de 1986, pág. 15207.



[9] Véanse, por ejemplo: la Ley 25/1992 por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Federación de Comunidades Israelitas de España (BOE núm. 272 de 12 de noviembre de 1992, pág. 38209); y la Ley 26/1992 por la que se aprueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con la Comisión Islámica de España (BOE núm. 272 de 12 de noviembre de 1992, pág. 38214).



[10] Véase la nota anterior.



[11] Como lo es, sin ir más lejos, la presencia de estudiantes extranjeros en los centros educativos de nuestro país, en especial cuando el porcentaje de alumnos inmigrantes o pertenecientes a minorías étnicas o culturales supera el de los españoles (véase: COSTOYA, “Anécdotas de profesores”, Styria, Barcelona, 2010, 51-55).

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